La fragua de Vulcano

Jurisprudencia sobre el artículo 50 del ET.

Sentencias del TSJ Castilla y León:

• STSJ 86/2007, de 14 febrero
• STSJ 2286/2007, de 24 enero
• STSJ 1901/2007, de 4 de diciembre
• STSJ 226/2005, de 28 de febrero
• STSJ 1873/2007, de 14 noviembre

De estas sentencias, se pueden extraer dos notas llamativas, que son las que suelen seguir a la hora de resolver los litigios:

1. Con respecto a la vulneración de derechos del trabajador como son el derecho a la intimidad y el derecho a la dignidad, se establecen una serie de requisitos que deben concurrir:

1. hostigamiento, persecución o violencia psicológica: no constituye maltrato psicológico el comportamiento del empleador cuando no se vulneren derechos del trabajador tales como traslado del puesto del trabajo, modificación de condiciones del trabajo, etc.
2. carácter intenso de la violencia psicológica: se deben utilizar términos de violencia extrema o intensa.
3. concurrencia del acoso laboral: debe ser prolongada en el tiempo.
4. intencionalidad: que tenga finalidad de dañar psíquica o moralmente al trabajador para marginarlo de su entorno laboral.
5. ¿exigibilidad de que se produzcan daños morales o psíquicos?: Este último requisito es discutido por la doctrina pues unos son partidarios de que se haya producido efectivamente un daño y otros que no hace falta llegar a este extremo.

Las sentencias referidas al caso tienen que ver con el artículo 50 c) que permite resolver el contrato laboral por parte del trabajador cuando el empleador incurra en una falta grave:

La STSJ 226/2005, de 28 de febrero es desestimada por no darse estos requisitos, ya que los comentarios del empleador  no se dirigían personalmente a la acusada, eran puntuales y no llevaban ninguna carga denigratoria.

La STSJ 2286/2007, de 24 enero, por su parte, ratifica los abusos cometidos contra el empleado, pues recibía constantes amenazas del supervisor que acabaron por menoscabar su salud psicológica. El Tribunal entiende que la acción resolutoria del contrato del trabajador es justificada porque la actuación del empresario le ha provocado su situación actual.

La STSJ 1873/2007, de 14 noviembre, da la razón en este caso también al trabajador debido a que existe una modificación de jornada aduciendo motivos técnicos y organizativos que no acreditados, además de demostrarse que hubo expresiones denigrantes y ofensivas para el trabajador en presencia de terceros, una intensificación de los controles sobre las actividades cotidianas del trabajador y sobre su rendimiento, alteración de las funciones atribuidas al trabajador reduciendo sustancialmente las de mayor cualificación, etc.

Por último, en la STSJ. 86/2007, de 14 febrero se acredita una vulneración del derecho a dignidad de la persona pues el trabajador es despedido en primer lugar, considerándolo los tribunales un despido improcedente, y una vez readmitido sigue ostentando la misma categoría y cobrando el mismo salario, pero le pasan a un almacén con una mesa y una silla. (Una zona del centro de trabajo que no es propia para este tipo de trabajos y no reúne las condiciones de funcionalidad y habitabilidad necesarias para su desempeño con normalidad). Se estiman, en este caso también, las pretensiones del demandante.

2. La siguiente nota nos la da la sentencia 1901/2007 de 4 de diciembre, que afirma que para los casos en que sea difícil probar por el trabajador las represalias del empleador (como sanciones continuadas en el momento de la readmisión del trabajador) se podría admitir una INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, en virtud de la cual será el empresario el que deberá justificar la sanción de despido.

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Jurisprudencia sobre el artículo 54 del ET.

Sentencias del TSJ de Castilla y León, Sala de lo Social.

• STSJ 523/2006, de 25 de abril.
• STSJ 2289/2007, de 24 enero.
• STSJ 1901/2007, de 4 de diciembre.
• STSJ 105/2008, de 12 de febrero.
• STSJ 624/2008 de 13 noviembre.

De estas sentencias se deduce una línea jurisprudencial unificada, de la cual a su vez se pueden extraer dos conclusiones. Una primera que permite conectar la falta de causa con la vulneración de derechos fundamentales para considerar a un despido nulo; y una segunda, más específica, consistente en la necesidad de estar en situación activa para poder exigir una resolución indemnizada de un contrato de trabajo por incumplimientos del empresario.

1. El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León sostiene que la falta de eficacia, validez o vigencia de una causa alegada motivo de despido, entre otras las contempladas en el art. 54 ET, acarrea un despido improcedente.

Si además esa causa inexistente del despido está conectada con una vulneración de derechos fundamentales y la causa real de despido es fruto de la conducta empresarial fuente de vulneración de derechos fundamentales, supone un despido nulo.

Esto supuesto se observa en la STJ Castilla y León 105/2008, de 12 de febrero. Una empresa vulnera, tras una cadena de actos, la integridad moral (art. 15 CE), la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE) de una trabajadora de aquélla. Como fruto de esta vulneración, la trabajadora sufre una depresión que conlleva una baja médica por incapacidad temporal, durante la cual se despide a la trabajadora. La empresa trató de justificar un despido disciplinario por ausencias injustificadas al puesto de trabajo (art. 54.2.a ET).

El mismo criterio se deduce de la STSJ 1901/2007, de 4 de diciembre, en la cual el Tribunal considera nulo un despido, ya que se vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), conectado con el art. 4.2.g ET, que confluye en la garantía de indemnidad, consistente en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Dice el TC que “una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental”. En este caso, además, se da la peculiaridad de que el Tribunal admite una inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual será el empresario el que deba justificar la causa del despido, por prevalecer en todo caso la posición privilegiada de los derechos fundamentales del trabajador y teniendo en cuenta las especiales dificultades probatorias de su vulneración.

En una línea similar, la STSJ 523/2006, de 25 de abril. En esta sentencia se contempla el supuesto de no quedar probada la causa que esgrime la empresa para rescindir el contrato a un trabajador, en este caso la transgresión de la buena fe contractual (art. 54.2.d ET) por un hipotético trato vejatorio a una compañera de trabajo, con lo que el despido es improcedente. Dice el TSJ que la causa de despido exige prueba por parte de la empresa, culpabilidad del trabajador, así como la gravedad de la acción causa del despido.

La STSJ 624/2008, de 13 noviembre, trata la misma causa de despido de la anterior sentencia, pero con distintas circunstancias y por lo tanto, con distinto resultado. En este caso sí queda probada la transgresión de la buena fe contractual que sirve a la empresa para despedir al trabajador, al vulnerar el deber de lealtad a la empresa, así como aprovecharse de un abuso de confianza, ya que utilizó los medios materiales (furgoneta) y humanos (clientes) que le daba  la empresa para favorecerse individualmente y en perjuicio de la empresa para la que trabajaba.

2. La SITUACIÓN EN ACTIVO es necesaria para poder resolver un contrato con indemnización a instancia del trabajador por incumplimientos graves del empresario.

Es importante señalar que la extinción del contrato basada en la voluntad del trabajador por incumplimiento grave de las obligaciones empresariales solamente puede producirse desde una situación en activo, por lo que no se autoriza a que el trabajador califique y valore anticipadamente la existencia de la causa resolutoria y abandone el puesto de trabajo, que no es lo mismo que estar de baja por incapacidad temporal.

Este caso lo contempla la STJ Castilla y León 2289/2007, de 24 de enero. Un trabajador instó la extinción indemnizada de su contrato por incumplimiento empresarial grave. Sin embargo, antes de que hubiera resolución de causa probada, el trabajador abandonó su puesto de trabajo sin motivo e incluso cambió de trabajo. Por tanto, aquello permitió a la empresa despedirle con carácter disciplinario, en base al art. 54.2.a ET, que habla de faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Lógicamente, al no haber relación laboral a fecha de la sentencia que resuelve el conflicto, el despido se consideró procedente.

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 048/2009, de 23 de febrero de 2009

D. Santiago Fariña sufrió un accidente en su lugar de trabajo, del que se derivó una propuesta de sanción realizada por la Inspección de Trabajo, contra la empresa para la que trabajaba, por la comisión de una infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales. Por tanto, se inició un procedimiento sancionador que finalmente fue archivado al considerarse que no concurría infracción alguna.

Ante esto, el trabajador interpuso una demanda que por sentencia de 15 de abril de 2005 es inadmitida por falta de legitimación activa. El Tribunal fundamenta su decisión en base a que de la sanción a la empresa no se deriva interés legítimo a través del cual el trabajador obtenga ventajas o utilidades.

D. Santiago interpone un recurso de apelación en base a la violación del derecho de tutela judicial efectiva (art.24.1 CE) que es desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia con fecha de 7 de diciembre de 2005 e igualmente se vuelve a indicar que la imposición de la sanción no puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del trabajador.

Finalmente, se interpone una demanda de amparo en la que se reitera en la vulneración del artículo 24.1 CE dado que la inadmisión es desproporcionada, formalista y arbitraria conforme a la jurisprudencia (STC 143/2000) que reconoce la existencia de un interés legítimo, directo y muy cualificado de todo trabajador que ha sufrido un accidente laboral.

El Tribunal Constitucional reconoce un eventual interés legítimo de terceros distintos de los posibles sancionados, cuando en dicha sanción se derive en otro proceso un interés, es decir, cuando se produce una vinculación y un enjuiciamiento prejudicial. Sin embargo, en este caso concreto no se dan estas circunstancias.

Lo único que pretende el trabajador a juicio del Tribunal es la imposición de una sanción administrativa y la potestad sancionadora es exclusiva de la Administración. Luego, no tiene sentido tratar la legitimidad puesto que no se prevé la intervención del sujeto pasivo en una posible infracción. Por ello, se deniega el amparo.

Tal y como menciona el Tribunal Constitucional el potencial interés del trabajador sólo es posible cuando se derive en otro proceso un interés, es decir, cuando exista un vinculo causal entre el reconocimiento de la infracción y el eventual interés del trabajador para el reconocimiento de ciertos derechos (indemnización, mejoras…)

No obstante, se debería contemplar la posibilidad de un interés público o general impulsado por el trabajador para la defensa del cumplimiento legal en materia de prevención de riesgos laborales. Se debería apreciar una legitimidad activa en el orden contencioso-administrativo, sin perjuicio como bien señala el Tribunal, de que la potestad sancionadora es exclusiva de la Administración y de que finalmente no prospere la solicitud del trabajador.

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Horas extraordinarias en los Convenios Colectivos

Convenio Estatal de Hostelería

En este primer convenio no se hace alusión alguna a las horas extraordinarias, por tanto, nos dirigimos al artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, que explica cómo se han de computar las horas extraordinarias en su apartado número 1: “Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido (…)”.

Por tanto, si en el estatal no dice nada, y como no se especifica en qué convenio se debe regular, deberemos dirigirnos a los convenios de las Comunidades Autónomas (yendo en este caso al de la Comunidad Foral de Navarra), a los convenios de empresa o si éstos tampoco dijesen nada, al propio contrato individual.

Convenio de Navarra para la Industria de Hostelería

En este convenio se regulan las horas extraordinarias en el artículo 25 de “medidas contra el paro”. En un primer momento puede resultar llamativo que se encuadren en este artículo, pero al acudir al artículo 35 ET se despejan las dudas, ya que pone de manifiesto (en su apartado 2, 3º párrafo) que: “el Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso”.

Así, en el propio artículo 25.1 del Convenio se establece que “quedan prohibidas las horas extraordinarias habituales” durante la vigencia del presente Convenio. Pero en el segundo párrafo establece que “en caso de abono de las horas extraordinarias su cuantía será la que se pacte entre el empresario y los representantes de los trabajadores, -y que- a falta de pacto su cuantía será del 75% de incremento del valor de la hora ordinaria”. Por tanto, deja que se regulen por contrato o, en defecto de éste, su cuantía será del 75% de incremento del valor de la hora ordinaria, cumpliendo a su vez con lo que el artículo 35 ET establece: que la hora extraordinaria en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria.

Convenio de Empresa: Telepizza

Cambiando ahora de materia (elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio), queda ya comentar el convenio de empresa. En este caso se encuentran reguladas en el artículo 29 las horas extraordinarias. Dispone que éstas “serán compensadas por tiempos equivalentes de descanso retribuido”, añade además, que sin embargo, “se podrá optar por retribuir las horas extra” cuando se determine.

Este artículo también respeta lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 35.1 “(…) se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido.

Asimismo, el ET prevé que cuando sea compensado por descanso retribuido, debe producirse éste en los “cuatro meses siguientes a su realización”, y. por su parte, el Convenio prevé que deben efectuarse en cómputo trimestral, respetándose, de este modo, lo dispuesto en el ET.

Antigüedad en los Convenios Colectivos:

Convenio Estatal de Hostelería

Contratos formativos à El art. 20 remite al art. 11 ET, que establece en la letra f) que “Si al término del contrato el trabajador continuase en la empresa no podrá concertarse un nuevo período de prueba, computándose la duración de las prácticas a efecto de antigüedad en la empresa”.

Convenio de Hostelería de Navarra

Gratificaciones extraordinarias à Se abonarán dos pagas extras de cuantía igual a una mensualidad de los Salarios Base, Plus de Convenio y Antigüedad. (art. 8 )

El art. 9 desarrolla las gratificaciones por antigüedad.

Se aplicarán los porcentajes señalados a continuación sobre los salarios base del artículo sexto de este Convenio.

* Un 8 por ciento al cumplir seis años efectivos de servicio en la empresa.
* Un 16 por ciento al cumplir nueve años efectivos de servicio en la empresa.

Los trabajadores que cumplan una antigüedad en la empresa de nueve años, tendrán derecho a percibir en concepto de antigüedad la cantidad que tengan consolidada a la fecha del cumplimiento de los nueve años de antigüedad, manteniéndola en nómina como “antigüedad consolidada”.

El concepto salarial “antigüedad consolidada” no será compensable ni absorbible, con la excepción de lo regulado en la disposición transitoria segunda.

Todos los trabajadores percibirán en concepto de premio de vinculación una cantidad de 136,60€ a partir de los diez años en que se devengó por primera vez el concepto de “antigüedad consolidada” y de 204,90€ anuales a partir de los 20 años en que asimismo se devengó por primera vez el concepto “antigüedad consolidada”.

El concepto de “antigüedad consolidada” se incrementará para todos los trabajadores que lo perciban con fecha 31 de diciembre de 2003 en el importe pactado en el Art. 5º A del presente Convenio, es decir el IPC más un punto, inicialmente un 3% sobre el importe correspondiente a dicho mes, y con efectos 1 de enero de 2004.

Para el segundo y tercer año de vigencia del presente convenio colectivo, el concepto “antigüedad consolidada”, se incrementará para todos los trabajadores que lo perciban con fecha 31 de diciembre de 2004 o 31 de diciembre de 2005, respectivamente, en los importes pactados en el artículo quinto del presente convenio.

Criterio para el ascenso à Cuando un trabajador realice durante más de seis meses consecutivos trabajos de categoría superior, se respetará su salario base de dicha categoría, sin que esto suponga necesariamente la creación de un puesto de trabajo de esa categoría, reintegrándose en su caso, a su primitivo puesto de trabajo. (art. 26)

Clasificación profesional à (art. 27) A partir del 1 de Octubre del 2004 se aplicarán las siguientes normas de clasificación profesional, ascensos y retribuciones:

1.- Auxiliares, Ayudantes de Catering y Monitores: los trabajadores con categoría profesional de auxiliares, ayudantes de catering y monitores, con más de dos años de antigüedad en la empresa o centro de trabajo en dicha categoría, percibirán la retribución salarial correspondiente al nivel III.

Por dos años de antigüedad se entenderá 730 días de trabajo efectivo.

2.- Dietistas: los trabajadores con categoría profesional de dietistas, con más de dos años de antigüedad en la empresa o centro de trabajo en dicha categoría, percibirán la retribución salarial correspondiente al nivel II.

Por dos años de antigüedad se entenderá 730 días de trabajo efectivo.

3.- Supervisores de Catering o responsables de Colectividades: En el supuesto de que por el tipo de Centro, su tamaño o cualquier otra circunstancia, no existiese encargado o jefe de cocina responsable del mismo, la persona en la que la empresa delegue tal función percibirá el salario correspondiente al nivel II, cualquiera que fuese su Categoría profesional.

Dicha retribución será efectiva en tanto desempeñe las mencionadas funciones, es decir, que si por ser relevado de las mismas, pasar a otro centro en el que exista un responsable, dejase temporalmente o definitivamente de desempeñar el cargo, igualmente dejará de percibir el salario correspondiente al nivel II, pasando a percibir el salario que corresponda a su categoría profesional.

4.- Compensación y Absorción: Los incrementos salariales que se devenguen con motivo de lo dispuesto en los números precedentes, estimados anualmente, serán compensables y absorbibles en su totalidad por cualquier mejora pactada o unilateralmente concedida por la empresa o convenida en contrato individual.

Contratos en prácticas à Los trabajadores que completasen un año o más con un contrato en prácticas o para la formación, sin pasar a fijo de plantilla a su finalización, tendrán derecho a percibir una indemnización de 12 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año (art. 30.5)

Convenio de Empresa: Telepizza

Contrato en prácticas à Con respecto a lo no recogido en este artículo, será de aplicación lo regulado al respecto por la normativa laboral vigente (Remisión al ET)

Contrato de formación à Con respecto a lo no recogido en este artículo, será de aplicación lo regulado al respecto por la normativa laboral vigente (Remisión al ET)

Excedencia à Estas situaciones de excedencia sólo se computarán a efectos de antigüedad cuando así esté establecido por ley, permaneciendo mientras tanto el contrato de trabajo suspendido con arreglo a lo legalmente establecido (Remisión ET).

Disposición transitoria à Disposición transitoria segunda. Antigüedad.

Los trabajadores en plantilla que estuvieran prestando sus servicios a la firma del Convenio Colectivo correspondiente al período 2000-2002, mantendrán como condición más beneficiosa «ad personam» la cuantía que tuvieran devengada como antigüedad consolidada, la cual será revisada con el incremento que se pacte en el presente convenio y que no será ni compensable ni absorbible.

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Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Social, de 27 de Noviembre de 2008: falda

Resumen:

La Confederación Sindical CCOO de Andalucía plantea demanda de conflicto colectivo contra la Empresa José Manuel Pascual Pascual S.A, cuyo objeto es determinar la legalidad de la práctica de empresa consistente en asignar a la categoría profesional de enfermeras y auxiliares de enfermería que prestan servicios en planta y consultas externas una ropa de trabajo que se compone de falda, delantal, cofia y medias como prenda obligatoria, sin la opción del pijama que usan sólo el personal masculino y las trabajadoras de diferentes sectores.

En el fondo del asunto se plantean dos cuestiones. Primero se aduce a que la práctica empresarial vulnera el derecho a no ser discriminado por razón de sexo, ya que se impone a las enfermeras y auxiliares la utilización de falda para guardar la imagen de la empresa, tratándolas así como meros objetos de contemplación y de identificación del resto del personal por el paciente, desvirtuando así su profesionalidad. Por otro lado, se vulnera el art. 18.1 CE y 4.2.e) ET. Hay un menoscabo en la dignidad, intimidad personal y propia imagen de las trabajadoras al enseñar una parte de su cuerpo, resultando la falda poco ergonómica para el desempeño de sus tareas. Segundo, se hace referencia a la materia en seguridad y salud laboral, alegando que al quedar exhibidas parte de sus piernas éstas se encuentran desprotegidas en caso de salpicaduras de fluidos y sustancias.

Estos derechos fundamentales alegados por las trabajadoras entran en conflicto con la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE. Una limitación de un derecho fundamental por un empresario sólo se permite si se encuentra justificada y sirve necesariamente para satisfacer el interés del empresario, para ello se hace un triple juicio: 1) idoneidad y necesidad; 2) indispensabilidad; 3) proporcionalidad.

El TSJ desestima la demanda por varias razones: primero, considera que las reglas adoptadas por la empresa sobre la vestimenta no suponen una ruptura del principio de igualdad porque se regulan situaciones distintas. Segundo, la falda se lleva utilizando al menos 15 años sin la interposición de quejas por parte de ningún colectivo de los sietes centros que tiene la empresa en Andalucía. Tercero, la falda en cuestión es por debajo de la rótula lo que significa que no alcanza la vida privada ni la intimidad de las trabajadoras. Cuarto, no existe en materia de prevención de riesgos laborales diferencias significativas entre el pijama y la falda. Quinto, el uniforme está recogido en el convenio colectivo. Sexto, en cuanto a los aspectos ergonómicos, ambos uniformes son relativamente anchos lo que permite fluidez de movimientos. En conclusión, se entiende que no se ha producido una infracción de los arts. 14 y 18.1 CE y los arts. 4.2.c) y 17 ET.

Comentario:

Las alegaciones de las enfermeras y las auxiliares que trabajan en consulta y en planta de cara al público, parecen no tener suficiente peso para considerar que existan rasgos discriminatorios en la conducta de la empresa.

No hay una discriminación por sexo, ya que las demás trabajadoras de otras categorías si llevan pijama, y su requisito de llevar falda es por razones de imagen, pero esto no quiere decir que sean tratadas como meros objetos decorativos. El empresario sabe muy bien que quieren sus pacientes, aparte de un buen trato personal, eficacia, etc, estos se guiarán mucho por la imagen de estas trabajadoras. Si tienen una buena imagen, siempre les gustará más. El hecho de llevar como uniforme una falda y como consecuencia de esto se produzca la identificación de su categoría, no significa una desvirtualización de la profesionalidad, es más, puede suponer una ventaja, por ejemplo si los pacientes buscan la ayuda de una enfermera saben rápidamente a quien deben acudir.

En cuanto al menoscabo de la dignidad, intimidad personal y vida privada, una falda por debajo de la rótula no supone enseñar una parte del cuerpo con un alto grado erótico que pueda perjudicarlas haciéndolas sentir vulneradas en estos derechos fundamentales.

Respecto a la materia de Seguridad y Salud, las trabajadoras no desempeñan una actividad laboral peligrosa. Su trabajo no consiste en trasladar productos ni cargas que puedan amenazar su seguridad o salud. Para estos casos donde si exista un verdadero riesgo, hay un equipo de protección individual. Como se ha dicho en la sentencia, un pijama no es mucho más seguro que una falda.

En lo referente a los aspectos ergonómicos, si es verdad que una falda puede resultar algo más incómoda a la hora de desempeñar un trabajo, pero hay que tener en cuenta la actividad a desempeñar por las enfermeras y auxiliares y el tipo de falda. La falda es relativamente ancha y no es precisamente corta, es decir, no parece ser una prenda que dificulte los movimientos a realizar en una consulta o en planta para atender a los pacientes.

Sentencia de 12 de diciembre de 2008, de la Sala Social, Sección 1ª, del Tribunal Supremo. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3925/2007.   Extinción del contrato de trabajo en periodo de prueba durante incapacidad temporal.

RESUMEN

La empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A contrata a Dª Marina para el puesto de Técnico Administrativo, suscribiendo un contrato de duración determinada de 6 meses (desde el 12/6/06 hasta el 11/12/06), con un periodo de prueba de 2 meses. Dª Marina causa baja por enfermedad el 11/7/06, iniciando situación de incapacidad temporal. La empresa manda varios telegramas a Dª Marina, que recibe el 31/8/06, informándole de su despido, con efectos desde el día 1/8/06.

Dª Marina demanda a la empresa, entendiendo que la situación de incapacidad temporal suspende el periodo de prueba, y en consecuencia, se elimina la posibilidad de extinción del contrato por no haber superado dicho periodo de prueba, ya que éste no estaría activo. Alega que así fue pactado según la cláusula 8ª del contrato, en relación con el art. 20 del Convenio Colectivo de Telemarketing y con el art. 14.3 del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual «el período de prueba quedaría interrumpido por incapacidad temporal entre otras situaciones». Tanto el Juzgado de lo Social nº23 de Madrid, como la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en suplicación, entienden que dicha interrupción contenida en el art. 14.3 Estatuto de los Trabajadores no impide la posibilidad de rescindir el contrato por no superar el periodo de prueba. Sin embargo, la actora recurre en casación para la unificación de doctrina, aportando en contradicción la Sentencia de 17 de julio de 1997, de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, por la cual en un caso de las mismas características, resolvió «que la facultad empresarial de desistir quedaba también suspendida durante dicho período, y por lo tanto la extinción debía ser calificada como despido improcedente a todos los efectos».

El TS admite a trámite el recurso de casación, basando su razonamiento en determinar si los «efectos de la interrupción del período de prueba previsto en el art. 14. 3 Estatuto de los Trabajadores interrumpen el cómputo (y alargan en los días de incapacidad temporal el periodo de prueba), cual ha entendido la sentencia recurrida, sino que tiene efectos también sobre la posibilidad de desistimiento del contrato», con lo que la posibilidad de desistir del contrato se activaría de nuevo «cuando se reanudara la prestación laboral después del alta». El TS entiende que la interpretación del art. 14.3 del Estatuto no deja lugar a dudas, ni en su literalidad, ni en la supuesta intención del legislador, con lo que «aquella situación de enfermedad lo que produce es meramente la interrupción del cómputo», no desprendiéndose «que la facultad empresarial de desistir del contrato quede enervada por la existencia de dicho paréntesis». Es por ello que el TS desestima el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida y dando por tanto la razón a la empresa.

COMENTARIO

La doctrina relativa al periodo de prueba es consistente con la sentencia dictada, y consecuencia de dicha doctrina. El periodo de prueba, como dice el Supremo en relación con el art. 14.2 Estatuto de los Trabajadores, «constituye la posibilidad de extinguir el contrato que tenían reconocida ambas partes, de cuya posibilidad podía hacer uso en cualquier momento (el empresario) y sin necesidad de ninguna exigencia concreta de forma». No cabe disensión en esta interpretación primera sobre el significado del periodo de prueba, que a su vez tiene gran importancia. Además, sigue el TS, el desistimiento del contrato, aun en periodo de prueba, no podrá hacerse por razones abusivas o que atenten a los derechos fundamentales. Tanto el TC como el TS han declarado que el desistimiento durante incapacidad temporal del trabajador en periodo de prueba no atenta contra los derechos fundamentales.

Como bien dice el TS, lo determinante es saber qué significa «interrupción del cómputo del periodo de prueba», el cual se produce por situaciones de incapacidad temporal, como es el caso, entre otras, siempre que haya acuerdo entre las partes, que lo hay. A diferencia de lo que dice el TS, pienso que, no literalmente, pero sí teniendo en cuenta la ubicación del precepto, podría entenderse que dicha interrupción contenga también la indisponibilidad de desistimiento del contrato durante dicho periodo.

Sin embargo, parece absurdo que la ley haga esperar tanto a la empresa como al trabajador al momento de la reincorporación para que se pueda hacer efectivo el despido. Es de suponer que siendo temporal el trabajo, con el fin de cubrir un aumento de producción de la empresa, ésta necesite personal urgentemente, y la opción más esperable es que pasado un tiempo razonable de baja de la trabajadora, se haya cubierto su plaza para poder hacer frente a la necesidad empresarial por la que se contrató a la demandante. Si como dice la doctrina referente al periodo de prueba, desistir del contrato en periodo de prueba durante una incapacidad temporal no atenta contra los derechos fundamentales, siendo éste uno de los pocos obstáculos para despedir durante periodo de prueba, parece irrelevante desde el punto de vista práctico y jurídico que el despido se haga efectivo durante la incapacidad temporal o en el momento de la reincorporación.

Es por ello que estoy de acuerdo en la línea argumentativa que ha seguido el Tribunal Supremo en la sentencia, y en consecuencia, en su decisión de desestimar el recurso de casación.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 196/2004, 15 de noviembre (Sala Primera): Reconocimiento médico

RESUMEN

La compañía Iberia había realizado una serie de contratos temporales (1997-1999) con una trabajadora que prestaba sus servicios como agente administrativo. En 1999 la empresa dio por extinguida la relación laboral antes de la fecha estipulada alegando como motivo el no haberse superado el período de prueba.

El despido se produce tras recibir una calificación de “no apto” debido a un coeficiente de cannabis detectado en unos análisis de orina. Queda probado que la trabajadora no fue informada sobre el examen de posibles sustancias estupefacientes en dicho análisis.

Los resultados obtenidos son de exclusivo conocimiento de los servicios médicos, notificándose únicamente la calificación de “apto” o “no apto” al Departamento de Personal de la empresa.

Según el Tribunal Constitucional el derecho a la intimidad personal impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada o bien que exista un consentimiento eficaz.

El derecho a la intimidad personal (18.1CE) no sólo se refiere a la intimidad corporal si no que tiene un contenido más amplio y debemos ponerlo en relación con el derecho a la dignidad de la persona (10.1CE). En el caso concreto se está vulnerando el derecho a la intimidad personal puesto que a través del análisis se llega a la conclusión de que el trabajador había consumido drogas.

Los reconocimientos médicos obligatorios sólo están habilitados por Ley teniendo en cuenta la proporcionalidad del riesgo, la indispensabilidad de las pruebas, y la presencia de un interés preponderante del grupo social o de la colectividad laboral o una situación de necesidad objetivable.

El trabajador debe recibir información expresa, al tiempo de otorgar su consentimiento, sobre cualquier prueba o analítica que pudiera llegar a afectar a su intimidad corporal.

En consecuencia, al haberse invadido la esfera privada de la recurrente sin contar con habilitación legal para ello y sin consentimiento eficaz de la titular del derecho, actuando sin autorización sobre ámbitos que exigían una información expresa y previa al consentimiento, se vulnera el art.18.1 CE y se otorga el amparo.

COMENTARIO

El examen médico no puede convertirse en un instrumento del empresario para controlar la salud de los trabajadores, de tal forma que se establezca una selección de personal valorando la capacidad profesional o la aptitud psicofísica en base a dichas pruebas.

Con el desarrollo de la Ciencia en los nuevos campos genéticos no se puede permitir un uso empresarial que eugenésicamente seleccione a los trabajadores vulnerando el derecho a la intimidad personal.

Únicamente en los casos previstos por la Ley, cuando exista una ponderación de intereses y derechos como indica la sentencia será posible establecer un examen médico obligatorio.

No obstante, el contrato de trabajo no debe suponer una renuncia de los derechos consagrados en la Constitución, sin perjuicio de que cada persona sea libre de acotar el ámbito de intimidad personal y familiar con una serie de límites.

Por lo tanto parece lógico exigir un consentimiento informado, es decir, debe existir una información expresa y previa al consentimiento del individuo que voluntariamente se somete a la vulneración de su intimidad.

Sin embargo, en una relación contractual en la que empresario y trabajador están en una situación manifiestamente diferente, todo lo anterior decae, pues el otorgamiento o no de dicho consentimiento puede suponer, en muchos casos, la extinción de la relación laboral basada en otras múltiples causas que vulneren los derechos de los trabajadores.